Предоплата является родовым понятием, которое включает в себя две формы предоплаты: аванс и задаток. Задаток в отличие от аванса помимо платежной функции осуществляет и обеспечительную функцию. На практике распространены случаи включения в основной договор купли-продажи как положений об авансе, так и о задатке. Основная цель их включения в предварительный договор – обеспечить правовую базу для возможности оплаты части цены товара до заключения основного договора купли-продажи. Вместе с тем правомерность использования подобной конструкции в предварительном договоре является дискуссионной как в теории, так и в судебной практике.
Исходя из сказанного, считаем необходимым довести до сведения возможные риски использования института предоплаты в предварительном договоре и выработать в результате правовою позиции по данному вопросу.
Позиция в отношении невозможности осуществления предоплаты по предварительному договору основана на том, что предварительный договор не порождает иных обязательств, кроме обязательства заключить основной договор (т.е. он носит исключительно организационный характер). Следовательно, какие-либо расчеты по нему недопустимы. Также в качестве довода, обосновывающего недопустимость включения в предварительный договор условия о предоплате, приводится то обстоятельство, что обязательство по уплате цены возникает на основании договора купли-продажи, а не на основании предварительного договора. Поскольку основной договор купли-продажи (в исполнение которого выдается предоплата) на момент заключения предварительного договора еще не существует, оплата фактически осуществляется без правового основания.
Арбитражная практика по данному вопросу складывается противоречиво, так как существуют судебные решения, свидетельствующие как в пользу недопустимости включения условия о предоплате в предварительный договор, так и в пользу законности такого условия. По результатам обобщения практики арбитражных судов по данному вопросу можно сделать следующие выводы:
1) Арбитражная практика свидетельствует о незаконности включения в предварительный договор условия о задатке, обеспечивающим исполнение основного договора (в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09);
2) Арбитражная практика свидетельствует о законности включения в предварительный договор условия о предоплате в виде авансового платежа в счет исполнения обязательств по основному договору (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.2009 N Ф04-5374/2009(19132-А67-38), Определение ВАС РФ от 15.03.2010 N ВАС-16551/09 по делу N А67-1401/2009, Постановление от 25.07.2011 г. № КГ-А40/7510-11).
Как следствие, описанного выше, рекомендуем предварительный платеж оформить в виде авансового платежа, а не задатка.
При этом считаем нужным предупредить о существовании теоретической возможности оспаривания продавцом положения предварительного договора, предусматривающего обязанность внесения предоплаты путем заявления в суд требования о признании соответствующего договорного положения ничтожным (подобным заявлением продавец может преследовать в качестве конечной цели не заключение основного договора купли-продажи).
Вместе с тем, с учетом вышеприведенной судебной практики, считаем такой вариант маловероятным. Более того, даже если предположить, что условие о предоплате будет признано ничтожным, это никак не отразится на действительности предварительного договора в целом, так как согласно ст. 180 Гражданского кодекса РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Последствием ничтожности условия о предоплате будет являться возврат продавцом покупателю суммы полученной предоплаты. Вместе с тем, покупатель не будет лишен возможности требовать заключения основного договора. В этом случае оплата будет осуществлена на условиях, определенных основным договором, без учета предоплаты.
